案情简介：

2021年10月，某地市场监管局接到消费者投诉举报，声称其购买的某品牌净水器，用APP扫描条形码安装时，显示型号和实物不符，经检测，净水器制造商出具了《检测报告》，称该净水器由其制造，但是铭牌、机器型号及条形码已被人为重新制作，可能存在以次充好的情况。当事人承认，该净水器是从某二手交易平台进的货，但其尽到了合理的谨慎注意义务。当事人的行为是否违法？能否适用新《行政处罚法》“无主观过错不罚”的原则不予处罚？
  案例分析：

《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”除了“但书”以外，行政处罚必须以当事人存在过错为前提，这是《行政处罚法》所确立的基本原则，具有普适性，过去只问客观、不问主观的客观归责主义已不再适用。
  一、何为“主观过错”？当事人是否存在“主观过错”？
  借用刑法上的理论，主观“过错”包含两种情形，一是“故意”，二是“过失”。“故意”就是追求或者放任不法后果的发生，“过失”分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”，是指主观上虽然不追求或者放任后果，但是由于自己的疏忽大意没预料到，或者过于自信认为可以避免，客观上还是造成了不法后果。本案中，当事人提供了与平台卖家的聊天截图，截图中显示，当事人曾反复与卖家确认，该净水器是否是“新品”“正品”，在得到对方肯定答复后，才下单购买并索要销售发票，收到货后当事人履行了进货查验义务，验明了产品的合格证明和相关标识，确保了该净水器是完好无损的新品，且并无证据证明该款净水器的铭牌、机器型号及条形码等产品标识是当事人更换。由此能认定销售“以次充好”产品不是当事人主观所追求的结果，可以排除当事人存在主观故意的情形。“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况的过失行为所引起”。本案中，排除了当事人主观故意的情形，那是否存在过失呢？依据《产品质量法》第34条“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量”的规定，当事人应当从信誉良好或官方认证的进货渠道进货，如该净水器的生产厂家、区域代理商等渠道。而当事人购买净水器的渠道是个二手购物平台，虽然该平台上也出售全新产品，但所售产品良莠不齐，鱼目混珠，产品质量、性能、售后服务等均无法得到保障。相对于正规进货渠道，当事人从二手购物平台进货应当尽更高的谨慎注意义务，所以本案中当事人存在“疏忽大意”的过失。所以，不能适用《行政处罚法》第三十三条第二款不予处罚。
  二、行政机关需要告知当事人举证权利吗？“无主观过错”的举证要证明到什么程度？
  当事人“有证据足以证明没有主观过错的”，才不予行政处罚，举证责任由执法机关倒置为当事人。在执法过程中，执法人员应主动告知当事人有证明自己“主观无过错”的权利，这既是行政执法中“有利于当事人”原则的基本要求，也是《行政处罚法》第四十条“行政机关必须查明事实”的应有之义。试想一下，如果执法人员不主动告知，而当事人又不知道相关法律规定的话，他的举证权利则无从谈起，相关法律规定将会沦为一纸空文，那又如何保证法律的公正、公平和权威呢？所以，虽然《行政处罚法》第三十三条第二款规定由当事人承担“无主观过错”的举证责任，但是从“实质法治”理念的要求出发，行政机关仍不能从无主观过错的举证责任中完全脱离。当事人收集的证据应该达到足以证明自己没有过错的程度，相关的证据可以是一个单独的关键证据，也可以是形成一个闭环的证据链条。执法人员应当对当事人提供的证据进行审查，综合判断证据的证明力是否达到“足以”证明其没有过错的程度，若达不到该程度则不予采纳。本案中，当事人提供了购货发票、订货单、聊天记录、物流单等证据，相关的证据形成了一组相互印证的证据链条，足以证明当事人没有销售“以次充好”净水器的主观故意。此外，虽然是否主动收集证据对于当事人而言是法定权利, 但当事人在执法机关调查时能够收集到相关证据但怠于收集,而后却在行政诉讼中又提供该证据的，则可能要承担不利后果。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定:“ 被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。
  三、如果当事人无法自证“无主观过错”，行政机关可否推定当事人具有主观过错？
  可以。“过错推定”原则是指如果当事人有违反法律、法规规定的行为，执法机关对当事人违法行为是否存在主观过错不负举证责任，由当事人负责举证，若当事人不能证明自己“无主观过错”，则可以推定其有主观上的过错，执法机关可以依法处罚。通过“过错推定”的方式，将“主观无过错”的举证责任倒置给当事人，由当事人“证无”，更符合主观世界认知的一般规律。因为人的内心思想无法客观准确探知，在搜集证据的过程中，执法机关只能从当事人的外在行为进行判断，而据以判断的标准，则是具备一般生活常识和民事行为能力的“一般理性人”的标准。本案中，以一般理性人的标准观之，当事人应明知该购物平台是二手交易平台，仍然存在侥幸心理，希望能买到货真价实的正品，即使当事人没有提供自证的证据，执法机关也能依据《产品质量法》第三十四条的规定，认定当事人违反了应有的注意义务，推定其存在主观故意或者过失。
四、如果本案当事人没有“主观过错”，应当对其不予处罚吗？
尽管新《行政处罚法》将“当事人能证明无主观过错就不予处罚”规定为一般原则，但并不能适用所有案件——《行政处罚法》第三十三条第二款的后一句“法律、法规另有规定的，从其规定”。这种“例外”主要有两种情形：一是行政机关证明当事人有主观过错才能处罚，如《广告法》第五十五条“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的”；二是即使当事人能证明无主观过错仍要处罚，如《食品安全法》第一百三十六条食品销售者无主观过错，仍要没收违法食品，但免于其他处罚。换言之，即使当事人没有主观过错，也要在法律、法规没有其他规定的前提下，才可以不予处罚。《行政处罚法》第三十三条第二款前后两句分而不裂，和而不同，兼顾了一般和特殊，完美呈现了法律的逻辑之美。关于本案，法律确实存在例外规定的情形。《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”本案中，当事人销售“以次充好”的净水器，用低等级、低档次的产品，冒充高等级、高档次的产品，客观上造成了对消费者的欺骗，扰乱了正常的市场经济秩序，造成了消费者的财产损失，但是鉴于当事人不仅如实的说明其进货来源，还能举证证明其不知道该产品为“以次充好”的净水器，所提供的证据也达到了确实充分的程度。所以，当事人符合《产品质量法》第五十五条这一特别规定。综上所述，本案中当事人违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”之规定，应该依据《产品质量法》第五十条及五十五条之规定，对其从轻或者减轻处罚，而不能依据《行政处罚法》第三十三条第二款不予处罚。